DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
1. Direito do Trabalho: conceito, características, divisão, natureza, funções e autonomia. Fundamentos e formação histórica. Tendências atuais. Flexibilização e desregulamentação.
1.1-CONCEITO:
Item 1- Direito do Trabalho – cópia em 26/07/09 do artigo do juiz Francisco Tavares Noronha Neto, publicado no site do jus navegandi no endereço: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7686
“Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas, legais e extra-legais, que regem tanto as relações jurídicas, individuais e coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos aspectos, do trabalho profissional autônomo, como diversas situações conexas de índole social pertinentes ao bem-estar do trabalhador.” (ARNALDO SÜSSEKIND).
Objeto:
a). o contrato de trabalho subordinado;
b). o trabalho temporário, de caráter transitório ou episódico através da empresa locadora de mão-de-obra;
c). o trabalho avulso, de caráter intermitente, mediante requisição aos respectivos sindicatos profissionais;
d). o direito sindical ou direito coletivo do trabalho, que compreende a organização sindical, a negociação coletiva de trabalho e a greve;
e). o direito internacional do trabalho, que compreende a OIT, suas convenções e os tratados internacionais entre os Estados;
f). o direito público do trabalho, que disciplina as relações entre o Estado e os trabalhadores. Compreende a fiscalização trabalhista sobre as empresas a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, a colocação e a formação de mão-de-obra pelo Estado e o direito penal do trabalho.
Terminologia
A terminologia diz respeito à denominação da disciplina.
LEGISLAÇÃO INDUSTRIAL ou LEGISLAÇÃO OBREIRA - terminologia adotada no século XIX, refletindo a intervenção estatal nas relações de trabalho, por meio da legislação de proteção ao trabalhador, sobretudo na indústria.
1919 – o Tratado de Versalhes consagra a autonomia científica do Direito do Trabalho. A expressão Direito do Trabalho passa a ser utilizada numa acepção ampla, não mais restrita aos operários da indústria. Alarga-se seu objeto para alcançar tanto as relações individuais como as relações coletivas de trabalho e ainda a previdência social. As denominações preferenciais eram as de Direito Social e Direito do Trabalho. Na Itália e Portugal fascistas o termo adotado foi Direito Corporativo.
A tarefa de explicitar a estrutura essencial do ramo especializado do Direito, denominado "Direito do Trabalho", tem conduzido juristas à adoção de posicionamentos distintos que podem ser agrupados em três grandes grupos, de acordo com o critério adotado para a construção das definições: subjetivista, objetivista e misto ou complexo.
a)- Critério subjetivista
O critério subjetivista enfatiza os sujeitos das relações jurídicas reguladas pelo Direito do Trabalho, ora frisando o aspecto da debilidade econômica dos trabalhadores como objetivo principal das normas deste ramo do Direito, ora posicionando a classe trabalhadora como objeto de suas conceituações.
As definições formuladas com fulcro neste critério buscam explicitar a que tipos de trabalhadores são aplicadas as normas do Direito do Trabalho. Para alguns, todos os trabalhadores são destinatários das regras do ordenamento jurídico trabalhista, posição demasiadamente ampla, pois há labor humano regulado por outros ramos do Direito (civil e administrativo). Para outros, somente uma espécie de trabalhadores, denominados "empregados", são destinatários das normas trabalhistas, posição que é demasiadamente restrita, pois determinadas espécies de trabalhadores não empregados (avulsos, por exemplo) têm suas relações reguladas pela legislação do trabalho.
Este critério, embora largamente utilizado por doutrinadores estrangeiros, possui pouco prestígio na doutrina brasileira.
De acordo com a doutrina subjetivista, o Direito do trabalho poderia ser definido como um conjunto de normas jurídicas destinadas a proteger os economicamente mais fracos (trabalhadores ou empregados) diante dos mais fortes (tomadores de serviço ou empregadores).
Conforme o ensino de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, "dos três enfoques utilizados para a construção de definições, o menos consistente, do ponto de vista científico, é, sem dúvida, o subjetivista. É que, considerada a relação de emprego como a categoria fundamental sobre que se constrói o Direito do Trabalho, obviamente que o ramo jurídico especializado não irá definir-se, sob o ponto de vista técnico, a partir de qualquer de seus sujeitos, mas a partir de sua categoria fundamental. Por outro lado, o caráter expansionista desse ramo jurídico tem-no feito regular, mesmo que excepcionalmente, relações jurídicas de trabalho que não envolvem exatamente o empregado – o que torna o enfoque subjetivista inábil a apreender todas as relações regidas pelo ramo jurídico em análise" .
b) Critério objetivista
O critério objetivista enfatiza o objeto das relações reguladas pelo Direito do Trabalho. As definições baseadas neste critério buscam determinar, não as pessoas a que se aplicam as normas trabalhistas, mas as matérias por elas reguladas.
As definições objetivistas, assim como as subjetivistas, não são uniformes. Para alguns, o Direito do Trabalho regula todas as relações de trabalho. Para outros, somente a relação de trabalho subordinado.
É objetivista a definição de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, para quem "o Direito do Trabalho é o ramo do Direito que disciplina as relações de emprego, tanto individuais como coletivas"
Do mesmo modo, segue o critério objetivista, a definição de MESSIAS PEREIRA DONATO, segundo a qual o Direito do Trabalho é o "corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam" .
Convém observar que as mesmas observações formuladas acerca do critério subjetivista são válidas para a análise das definições fundamentadas no presente critério. Nas palavras de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "há correlação entre os dois ângulos e ambos se confundem, o pessoal e o material"
Assim, as definições que restringem o objeto do Direito do Trabalho à relação de emprego falham por desconsiderarem outros tipos de relações trabalhistas reguladas por este ramo do Direito e as definições que enquadram qualquer relação de trabalho no âmbito objetivo deste ramo jurídico especializado, ampliam demasiadamente o seu objeto, fazendo-o invadir a esfera de aplicação do Direito Civil e do Direito Administrativo.
c) Critério misto ou complexo
As definições elaboradas com alicerce no critério misto caracterizam-se pela combinação dos dois elementos anteriores: o sujeito e a matéria disciplinados pelo Direito do Trabalho. Assim, abrangem tanto as pessoas, como o objeto deste ramo do Direito, buscando uma unidade que melhor explique o seu conteúdo.
Este critério tem sido utilizado pela maior parte da doutrina brasileira. São complexas as definições de ARNALDO SUSSEKIND, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, EVARISTO DE MORAES FILHO, MAURÍCIO GODINHO DELGADO, OCTAVIO BUENO MAGANO e SERGIO PINTO MARTINS, entre outros.
Para EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, "o direito do trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações jurídicas oriundas da prestação de serviço subordinado, e excepcionalmente do autônomo, além de outros aspectos destes últimos como conseqüência da situação econômico-social das pessoas que o exercem"
Com semelhante conteúdo, ARNALDO SUSSEKIND formulou a seguinte definição: "Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas, legais e extralegais, que regem tanto as relações jurídicas individuais e coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos aspectos, da relação de trabalho profissional autônomo, como diversas questões conexas de índole social, pertinentes ao bem-estar do trabalhador"
Segundo AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "Direito do trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por objeto normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade" .
MAURÍCIO GODINHO DELGADO define o Direito Material do Trabalho como "complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas"
A definição de OCTAVIO BUENO MAGANO enuncia que o Direito do Trabalho é o "conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais"
Para SERGIO PINTO MARTINS, "Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas"
FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA propõe duas definições para o ramo jurídico em estudo: uma definição sintética, de índole objetivista; e uma definição analítica, que utiliza o critério misto. Sinteticamente, define o Direito do Trabalho como "o ramo do Direito que trata das relações individuais e coletivas oriundas do vínculo empregatício e de outras relações especiais de trabalho subordinado, impondo normas de conduta e oferecendo soluções aos conflitos daí advindos" . Em sua definição analítica, revela que o "Direito do Trabalho é o ramo do Direito constituído do conjunto de princípios e regras que regula o contrato de trabalho, seus sujeitos e objeto, os entes coletivos representantes dos patrões e dos trabalhadores, e, ao mesmo tempo, disciplina as relações individuais e coletivas oriundas do trabalho subordinado e similar entre os sujeitos e entre estes e o Estado" .
1.4- Definição do autor
O autor do presente trabalho entende que o Direito do Trabalho pode ser definido sob duas perspectivas: como conhecimento humano e como direito objetivo.
Como conhecimento humano, o Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica que tem por objeto de estudo os princípios e normas que regulam as relações de emprego, as relações de trabalho temporário e as relações de trabalho avulso.
Como direito objetivo, o Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de emprego, as relações de trabalho temporário e as relações de trabalho avulso.
Estas definições foram formuladas com apoio no critério objetivista. Verifica-se que debilidade econômica do trabalhador foi um fenômeno indispensável para a formação do direito laboral e que a proteção que ser humano que trabalha recebe da legislação trabalhista é característica marcante deste ramo do Direito, mas estes fatos não integram sua estrutura essencial.
As relações coletivas de trabalho não foram contempladas nas supra-expostas definições, pois o autor entende, em dissonância com a maioria dos doutrinadores brasileiros, que estas relações constituem objeto de um ramo jurídico autônomo, conhecido como "Direito Coletivo do Trabalho" ou "Direito Sindical".
Objeto
O Direito do Trabalho, do modo que foi concebido em Versailles, teve a relação de trabalho pessoal, subordinado, remunerado e não eventual, chamada "relação de emprego", como categoria básica a partir de que foram desenvolvidos seus princípios, regras e institutos essenciais.
Posteriormente, por meio de leis especiais, duas outras formas de trabalho individual passaram a integrar o objeto deste ramo do Direito, embora não se confundam com a relação empregatícia: a prestação de serviços de caráter transitório, com intermediação de empresa de trabalho temporário (trabalho temporário), e a prestação de serviços intermitentes, mediante requisição de mão-de-obra a um órgão gestor de mão de obra ou sindicato, que escala trabalhadores cadastrados para os serviços (trabalho avulso).
MAURÍCIO GODINHO DELGADO observa que estas categorias ingressaram no Direito do Trabalho, "não pela natureza de sua relação jurídica particular (que não é empregatícia), porém em decorrência de expressa determinação legal"
Apesar da ampliação objetiva por que vem passando o Direito do Trabalho, permanecem excluídas, da sua área de abrangência, todas as relações de trabalho não incluídas nas três categorias supramencionadas (relação de emprego, trabalho avulso e trabalho temporário). Assim, o trabalho autônomo, o trabalho eventual, o trabalho prestado por servidores públicos estatutários, o trabalho voluntário, entre outras formas de labor humano, não são reguladas pelo Direito do Trabalho.
Como a maior parte de doutrina brasileira não reconhece a autonomia do Direito Coletivo do Trabalho, freqüentemente é apontado, como objeto do Direito do Trabalho, também, matéria sindical como a greve, a negociação coletiva e a própria organização dos sindicatos. Posição esta, consagrada nas palavras de ARNALDO SUSSEKIND: "há, portanto, no Direito do Trabalho princípios e normas sobre relações individuais de trabalho e direito coletivo do trabalho, abrangendo este último a organização sindical, a negociação coletiva e a greve" .
Assim, conforme o posicionamento adotado pelo estudioso quanto à autonomia do Direito Sindical, pode-se visualizar o objeto do Direito do Trabalho de duas formas. A primeira, defendida pelo autor desta obra, reconhecendo a autonomia do Direito Coletivo do Trabalho, aponta as relações de emprego, trabalho avulso e trabalho temporário como objeto deste ramo jurídico especializado. A segunda, mais ampliativa, entendendo que o Direito Coletivo do Trabalho é, apenas, uma subdivisão do Direito do Trabalho, entende que, além das três relações trabalhistas mencionadas anteriormente, também constituem objeto do Direito do Trabalho as relações coletivas de trabalho e a organização sindical.
É pacífico o entendimento doutrinário de que a Seguridade Social, que engloba a Previdência Social, a Saúde e a Assistência Social, já alcançou autonomia científica, de modo que seu conteúdo não mais integra o objeto do Direito do Trabalho.
Não obstante ainda haja discussões acerca da autonomia do Direito Processual do Trabalho, há consenso entre os doutrinadores no sentido de que a matéria por ele regulada não pertence ao Direito do Trabalho. Os que não lhe reconhecem a autonomia entendem-no ser mero desdobramento do Direito Processual Civil
1.2- CARACTERÍSTICA
Como ramo jurídico autônomo, o Direito do Trabalho possui características próprias, que, em seu conjunto, o diferenciam dos demais ramos do Direito.
Nas palavras de EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, "o direito do trabalho é um ramo novo, autônomo, independente, da comum ciência jurídica, e por isso mesmo reveste-se de manifestações próprias, de notas típicas, que bem o singularizam e o destacam em relação às outras espécies do gênero único do direito... Caráter em lógica significa tudo o que faz parte da compreensão total de um determinado objeto. Uns são comuns a mais de um objeto; outros, próprios somente; outros, ainda, essenciais; alguns, puramente acidentais. O que importa fixar é que o conjunto de caracteres constitui o todo, que acaba por apresentar fisionomia própria e individual a um dado objeto. Não se deve citar este ou aquele caráter isolado, e sim a totalidade deles, porque em nenhum outro objeto se apresentarão todos reunidos, na mesma ordem e com a mesma eficácia".
Segundo FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, caracterizam este ramo jurídico especializado: "socialidade, imperatividade, protecionismo, coletivismo, justiça social, distribuição de riqueza". Não se ocupa, contudo, o mencionado professor, em revelar o significado e alcance de cada uma das características apontadas.
EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, a fim de fixar o que consideram caracteres fundamentais do Direito do Trabalho, fizeram a seguinte exposição: "a) é um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicação de classe tuitivo por isso mesmo; c) é intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunciável; d) é de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; e) os seus institutos mais típicos são de ordem coletiva ou socializante; f) é um direito de transição, para uma civilização em mudança".
Seguindo a mesma orientação, ALICE MONTEIRO DE BARROS leciona que "entre as características do Direito do Trabalho, a doutrina nacional aponta: a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito ‘tuitivo’, de reivindicação de classe; c) de cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição".
Sem intuito exaustivo, pode-se apontar como características principais do Direito do Trabalho, as seguintes: a) tendência ampliativa; b) protecionismo; c) dirigismo estatal; d) estabelecimento de relações de subordinação; e) enfoque coletivo; f) caráter cosmopolita; g) promoção de reformas sociais e h) socialidade.
a) Tendência ampliativa
Esta característica, que corresponde ao que EVARISTO DE MORAIS FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES chamaram de Werdendes Recht(direito em vir a ser), significa que o Direito do Trabalho é um direito em formação, que ainda não alcançou a plenitude de seus institutos. Possui, portanto, propensão à ampliação de seu conteúdo.
Verifica-se que este ramo especializado do Direito tende a incluir, em seu âmbito de aplicação, um número cada vez maior de categorias de relações laborais até então excluídas de sua regulamentação: do momento de sua concepção como ramo autônomo, quando se limitava a regular as relações de emprego, aos dias atuais, seu objeto já foi ampliado para regular o trabalho temporário e o trabalho avulso, e não há sinais de que esta tendência de ampliação objetiva tenha cessado.
EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, fazendo referência à lição de GRANIZO e ROTHVOSS, lecionam que "o direito do trabalho cresce, realmente, procurando ampliar o seu conteúdo em três direções bem nítidas: em intensidade, em extensão territorial e em extensão pessoal. Em intensidade, porque aumenta cada vez mais os benefícios em favor dos sujeitos desta legislação; em extensão territorial, porque se estende sempre mais no espaço geográfico, interno ou internacional; em extensão pessoal, de vez que tende a incluir em seu âmbito um número cada vez maior de pessoas, até então ausentes de sua proteção".
É válido ressaltar que a permanência do crescimento em intensidade, com o aumento permanente dos benefícios concedidos aos trabalhadores, nos dias atuais, é questionável em virtude da inclinação das legislações hodiernas à flexibilização do Direito do Trabalho.
b) Protecionismo
Esta característica, também apontada por FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, que está relacionada à "reivindicação de classe tuitivo" referida por EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, significa que este ramo jurídico, por meio de suas regras e princípios, cumpre uma função tutelar do trabalhador, protegendo-o diante do detentor do poder econômico que com ele se relaciona.
Esta tutela é realizada por meio de normas elaboradas pelo Estado ou por meio dos poderes, restritivos da autonomia individual, conferidos aos sindicatos, o que é resultado de ampla atuação da classe trabalhadora na reivindicação de uma legislação de caráter tuitivo.
c) Dirigismo estatal
Esta característica, que coincide com o "intervencionismo" apontado por EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES e parece coincidir com a "imperatividade", de que trata FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, revela que o Direito do Trabalho tem se constituído de um conjunto de princípios e normas restritivas da autonomia da vontade.
Por meio da legislação trabalhista, o Estado abandona o seu papel clássico, propagado pela Revolução Francesa, de Estado negativo, para assumir uma postura positiva diante do impulso individualista dos detentores dos meios de produção, mitigando a liberdade de contratar das classes trabalhadoras, impondo direitos subjetivos irrenunciáveis aos trabalhadores e, conseqüentemente, deveres jurídicos inegociáveis aos que exploram sua faina.
d) Estabelecimento de relações de subordinação
A ciência jurídica reconhece duas espécies de relações entre os sujeitos de direito: relações de coordenação ou de igualdade e relações de subordinação ou de desigualdade.
Numa relação de coordenação, os sujeitos possuem direitos equivalentes e as normas que definem a solução dos conflitos dela oriundos não devem ser interpretadas de modo a privilegiar um em detrimento do outro. É o tipo de relação que prevalece no Direito Civil.
Uma relação de subordinação, de modo diverso, estabelece privilégios para um dos sujeitos, a favor de quem sempre são interpretadas as normas que solucionam suas disputas. É o tipo de relação que prevalece no Direito Administrativo, no Direito do Consumidor e, também, no ramo jurídico em estudo.
O Direito do Trabalho não trata os sujeito das relações como iguais, capazes de se relacionarem em condições equivalentes, mas, pelo contrário, reconhece a inferioridade do trabalhador diante do empresário, motivo por que cria privilégios ao hipossuficiente, a favor de quem suas normas devem ser interpretadas, a fim de reduzir, por meio da desigualdade jurídica criada, a desigualdade de fato existente.
Trata-se de uma aplicação da clássica noção aristotélica de justiça, segundo a qual deve-se tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Neste sentido, pode-se afirmar que este ramo jurídico especializado constitui um recurso do Estado para a promoção da distribuição de riquezas, característica que foi apresentada por FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA.
e) Enfoque coletivo
O Direito do Trabalho, atualmente, consagra o primado do todo sobre as partes, tendo em vista uma certa coletividade de trabalhadores, e não o trabalhador individualmente considerado.
f) Caráter cosmopolita
Esta característica traduz-se na verificação de grande número de aspectos comuns nos ramos jurídicos trabalhistas de diversos Estados Soberanos e na existência de um Direito Internacional do Trabalho em formação. Trata-se de uma conseqüência da tendência de ampliação do seu conteúdo em extensão territorial.
Conforme o ensino de EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, "apresenta-se o direito do trabalho, desde a sua origem, dominado por inequívoco espírito cosmopolita. Em que pese às pequenas diferenças locais, criaram a técnica moderna e os meios de comunicação e locomoção os mesmos problemas humanos e sociais por toda parte. A chamada sociedade industrial, com todas as suas conseqüências é a mesma no mundo moderno, com maiores ou menores desenvolvimentos. Com ela instalou-se um estado econômico, de produção e de consumo, mais ou menos uniforme, que somente poderia condicionar uma capa de cultura jurídica também homogênea e uniforme" .
O reflexo mais evidente do caráter cosmopolita do Direito do Trabalho é a atividade exercida pela Organização Internacional do Trabalho – OIT na formulação de regras de aplicação universal, que, paulatinamente, tendem a igualar as condições de trabalho em diversos Estados do mundo.
g) Promoção de reformas sociais.
Esta característica, apontada por EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAIS, e que, provavelmente, relaciona-se com a "distribuição de riquezas" citada por FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, revela a função coordenadora dos interesses de empresários e trabalhadores, exercida pelo Direito do Trabalho, por meio de medidas que visam realizar os fins sociais almejados pela sociedade.
Nas palavras de EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES, parodiando KILPATRICK, "o direito do trabalho é um direito para uma civilização em mudança. Em nenhum outro ramo jurídico encontramos essas tarefas de mediador, de compromisso, de transição e de transação, entre duas classes sociais em confronto; uma que dispõe dos meios de produção e outras que colocam a sua atividade a proveito daquela e sob suas ordens. Controle formal da mudança a que assistimos na sociedade dos nossos dias, nenhum direito pode sequer aproximar-se da imensa e ingente tarefa do direito do trabalho, ponto avançado da democratização econômica do direito. Compete-lhe realizar a revolução branca, a reforma social sem sobressaltos, nem alterações bruscas das atuais posições na vida econômica. Todos os regimes, de qualquer tonalidade ideológica, do centro, de direita ou de esquerda, consciente ou inconscientemente, socorrem-se das normas trabalhistas para executar as suas reformas dos que chamam de democracia social"
Normalmente, as reformas sociais proporcionadas pelas mudanças na legislação trabalhista possuem caráter nitidamente tutelar, visando à redução da discrepância econômica existente entre os detentores dos meios de produção e os detentores, unicamente, de sua força de trabalho. Note-se, porém, que em momentos de crise, a legislação trabalhista pode adotar uma postura menos protecionista, restringindo vantagens normalmente asseguradas aos trabalhadores, para atender as exigências impostas pela situação econômica do Estado. Nestes casos, não se deve falar em desvio de finalidade ou de função, mas em realização de uma reforma que atenda, ainda que transitoriamente, aos fins sociais mais imediatos, como a manutenção dos empregos.
h) Socialidade
A socialidade, também conhecida como "humanização do Direito", não só caracteriza o Direito do Trabalho, como também informa o Direito Civil Brasileiro desde a entrada em vigência do Código de 2002.
Este atributo, também apresentado por FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, propõe a prevalência dos interesses sociais sobre os individuais. Trata-se de uma mitigação da concepção individualista do Direito.
Esta característica do Direito do Trabalho é reconhecida por ALEXANDRE AGRA BELMONTE ao expor que "como o Direito do Trabalho sempre procurou compensar as desigualdades econômicas através de mecanismos de proteção obtidos por meio do estabelecimento de desigualdades jurídicas, tem-se que as normas contidas na CLT foram engendradas de acordo com esse princípio socializante, por exemplo, quando determina que nenhum interesse de classe ou particular possam prevalecer sobre o interesse público (art. 8º, caput, in fine); quando, submete a vontade individual ao interesse coletivo de trabalho; quando impõe a continuação do contrato nos casos de aquisição de negócio; quando impede o rompimento do contrato, impondo ao empregador suportar o pagamento do salário até o 15º dia e à inexecução das cláusulas contratuais, nos casos de suspensão do contrato".
1.3- DIVISÃO
A divisão do Direito do Trabalho em Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho é assinalada pela quase unanimidade dos autores. Alguns, preferem utilizar uma divisão tripartite do ramo jurídico em estudo, com a inclusão de um setor chamado "Direito Tutelar do Trabalho" ou "Direito Protecionista do Trabalho".
Os doutrinadores que reconhecem o Direito Coletivo do Trabalho como ramo autônomo do Direito, por razões obvias, não o incluem entre os setores do ramo jurídico em estudo.
É pacífico o entendimento doutrinário de que o chamado "Direito Público do Trabalho", que envolve o Direito Processual do Trabalho, o Direito Administrativo do Trabalho, o Direito da Seguridade Social e o Direito Penal do Trabalho, assim como o chamado "Direito Internacional do Trabalho", não integra o Direito do Trabalho em sentido estrito, mas outros ramos do Direito.
A Teoria Geral do Direito do Trabalho, que analisa questões como sua definição, autonomia, posição enciclopédica, relação com outras ciências, relações com outros ramos jurídicos etc., não configura matéria jurídica em sentido próprio, pertencendo ao objeto de estudo da Filosofia Jurídica. Ressalve-se que MAURÍCIO GODINHO DELGADO entende que tais matérias fazem parte do conteúdo do Direito Individual do Trabalho e SERGIO PINTO MARTINS propõe sua inclusão em uma nova subdivisão do Direito do Trabalho, chamada "Parte Geral".
1.3.1- Direito Individual do Trabalho
Direito Individual do Trabalho é o setor que compreende as normas referentes à relação de emprego e as demais relações individuais de trabalho, regulamentadas pelo Direito do Trabalho, bem como matérias a ela pertinentes, como as relativas ao FGTS.
Os doutrinadores que, como AMAURI MASCARO NASCIMENTO, não reconhecem o Direito Tutelar do Trabalho como setor do ramo jurídico em estudo, também incluem no conteúdo do Direito Individual do Trabalho, as regras de proteção do trabalhador, como as normas de segurança e medicina do trabalho.
1.3.2- Direito Tutelar do Trabalho
Direito Tutelar, ou Protecionista, do Trabalho é o setor que compreende as regras relativas à proteção do ser humano que trabalha, nele estando incluídas as normas de medicina e segurança do trabalho, limitação da jornada de trabalho, fixação de intervalos obrigatórios durante a jornada de trabalho, fiscalização trabalhista, etc.
1.3.3- Direito Coletivo do Trabalho
Direito Coletivo do Trabalho é o setor que disciplina as organizações sindicais e as relações coletivas de trabalho, compreendendo as normas referentes à estrutura e função dos sindicatos, conflitos coletivos de trabalho, negociações coletivas, direito de greve, etc.
1.4- NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO
- No Direito Do Trabalho encontramos normas de direito público e de direito privado, algumas meramente dispositivas, outras de ordem pública. Nele ocorre uma fusão do interesse coletivo e do interesse privado nos seus preceitos. Daí decorre a dificuldade para fixar sua posição como direito público ou direito privado, direito social ou direito misto.
- Os defensores do Direito do Trabalho como direito público argumenta que nele ocorre uma preponderância da vontade do Estado sobre a dos particulares.
- Os defensores do Direito do Trabalho como direito privado argumentam que a fonte do Direito do Trabalho é o código civil; seu instituto básico é o contrato de trabalho, de natureza de direito privado; as normas de direito público podem ser flexibilizadas.
- Na Itália o Direito do Trabalho não inclui o direito sindical, as infrações administrativas trabalhistas, os crimes do trabalho. Esses temas são tratados pelo Direito Tributário e pelo Direito Penal.
- Direito social é o terceiro gênero, tendo por fundamento básico a socialização do direito. Nele verifica-se a supremacia do direito coletivo sobre o individualista, como ocorre na convenção coletiva de trabalho.
- Natureza mista com unicidade conceitual. O seu conteúdo revela normas de direito público e de direito privado. Nele convive as duas espécies de normas.
- Classificação das normas no sistema brasileiro:
- de direito privado: normas alusivas ao contrato individual do trabalho.
- de direito público:
- a) as normas gerais de proteção ao trabalhador;
b) as normas de fiscalização do trabalho.
- de direito misto: no direito coletivo mesclam-se as normas. Autonomia sindical (direito privado) e formação por categoria (direito público); contribuição associativa (direito privado) e contribuição sindical (direito público); na greve as penalidades por abusos cometidos são de direito público.
1.4.1- Natureza ou posição enciclopédica
Não há consenso doutrinário quanto aos critérios informadores da clássica divisão do Direito, formulada por Ulpiano, em Direito Público e Direito Privado, sendo que há doutrinadores que questionam a própria validade científica dessa divisão e outros que propõem uma divisão tripartite do Direito, em público, privado e social.
Diante desta conjuntura, o estabelecimento de um consenso quanto à posição enciclopédica do Direito do Trabalho torna-se impossível, pois cada doutrinador o posiciona de acordo com a teoria que adota sobre a validade e os critérios de divisão da Enciclopédia Jurídica. As principais teorias sobre a natureza do ramo jurídico em estudo são cinco: teoria do Direito Público, teoria do Direito Privado, Teoria do Direito Misto, Teoria do Direito Social e Teoria do Direito Unitário.
1.4.2- Teoria do Direito Público
Os juristas que sustentam que o Direito do Trabalho pertence ao Direito Público, apresentam, em regra, quatro argumentos: 1) o Direito do Trabalho apresenta normas de natureza administrativa, como as relativas à fiscalização trabalhista, segurança do trabalho, higiene do trabalho, etc.; 2) o Direito do Trabalho é composto por normas de natureza estatutária, constituindo relações delineadas pela lei, suprimindo a autonomia da vontade das partes envolvidas; 3) a maior parte das normas de Direito do Trabalho são irrenunciáveis e 4) o Direito do Trabalho possui fundamento jurídico-filosófico baseado no intervencionismo estatal restritivo da autonomia da vontade, que se opõe ao fundamento jurídico-filosófico do Direito privado: individualismo e liberdade volitiva.
Entre os doutrinadores brasileiros, esta teoria é sustentada IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, nos seguintes termos: "não obstante regular o contrato de trabalho, firmado entre particulares, o Direito do Trabalho é ramo de Direito Público, em face da indisponibilidade da maior parte de suas normas, passíveis apenas de flexibilização através de negociação coletiva com o sindicato, uma vez que o trabalhador individual é a parte mais fraca no contrato, e o ordenamento jurídico trabalhista protege não apenas o trabalhador, mas o próprio bem-estar social como um todo".
A crítica à Teoria do Direito Público baseia-se, principalmente, em quatro argumentos: 1) As normas trabalhistas de natureza administrativa, como as referentes à fiscalização, têm caráter instrumental e não preponderam sobre as de outra natureza; 2) O Direito do Trabalho não cria relações estatutárias, pois, não obstante o dirigismo estatal, há possibilidade de as partes acordarem sobre condições gerais de trabalho; 3) a irrenunciabilidade das leis trabalhistas não possui natureza diversa da irrenunciabilidade de diversas normas encontradas em outros ramos do Direito Privado, como o Direito Civil e 4) a natureza de Direito Público de um ramo jurídico não é definida pelo seu fundamento jurídico-filosófico, mas pela Teoria dos Interesses (o Direito Público regula os interesses imediatos do Estado e o Direito Privado, os de particulares), pela Teoria da Natureza dos Sujeitos (O Direito Público regula relações de que o Estado participe; e o Direito Privado regula relações de que o Estado não participa) ou pela Teoria da Natureza das Relações (no Direito Público, há manifestação do Poder de Império do Estado sobre o particular; e no Direito privado, o Poder de Império do Estado não se manifesta).
Fazendo uso dessa linha argumentativa, ALEXANDRE AGRA BELMONTE sustenta que "não há que se confundir normas de ordem pública com direito público. Assim como o Direito Administrativo e o Penal contêm uma série de normas de direito público, não obstante de ordem privada, o fato de o Direito do Trabalho ter inúmeras normas de ordem pública não o transforma em ramo de direito público, posto não se dever confundir o conjunto de normas que formam o direito público com o grupo de normas de direito privado de ordem pública (por exemplo, salário mínimo e duração da jornada de trabalho) que, juntamente com o conjunto de normas de direito privado de ordem privada (art. 444, da CLT), integram o direito privado, para aplicação entre particulares... assim como as normas de Direito Civil sobre casamento e filiação são de ordem pública, também as normas de proteção do trabalhador têm essa qualidade, mas num caso e noutro são de direito privado, porque direcionadas a regular relações entre particulares e não relações do particular com o Estado. O interesse público contido em tais normas é apenas de preservação dessas instituições, no sentido de que os particulares não podem afasta-las, mas o Estado não figura nessas relações, a não ser como interventor. Fosse titular de direitos, caso do direito à percepção de tributos, falar-se-ia em direito público, o que não ocorre. Quando o Estado participa de relação típica trabalhista, não é na qualidade de pessoa investida de poder de império, mas sim como se particular fosse... quando o Estado participa da relação de trabalho subordinado figurando como Estado mesmo, aí a legislação aplicável não é a trabalhista ("celetista") e sim a estatutária ou de Direito administrativo, hipótese em que se tratará de direito público. Além do mais, a relação típica trabalhista é contratual, tendo as partes, ainda que em tese, o poder de discussão das condições aplicáveis (ressalvado o conteúdo mínimo legal, como também ocorre, por exemplo, na legislação do inquilinato, sem que isto a transforme em relação de direito público)". [32]
AMAURI MASCARO NASCIMENTO acrescenta um quinto argumento contrário à Teoria do Direito Público: "se o direito do trabalho fosse considerado ramo do direito público, os sindicatos seriam órgão públicos e as convenções coletivas de trabalho entre os sindicatos não teriam razão de ser, uma vez que se justificam como expressão da autonomia privada coletiva".
1.4.3- Teoria do Direito Privado
A Teoria do Direito Privado é, atualmente, a mais aceita pela doutrina brasileira. A ela, filiam-se o autor deste trabalho, ALEXANDRE AGRA BELMONTE, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, ANDRÉ FRANCO MONTORO, DÉLIO MARANHÃO, MAURICIO GODINHO DELGADO e SERGIO PINTO MARTINS, entre outros.
Os argumentos que sustentam esta teoria são os seguintes: 1) os sujeitos do vínculo trabalhista são trabalhadores e empregadores e, quando o Estado participa da relação, o faz na condição de empregador; 2) a maioria da regras de Direito do Trabalho são de ordem privada e 3) a relação trabalhista é um desenvolvimento da prestação de serviços, tendo, portanto, sua origem no Direito Civil, clássico ramo do Direito Privado.
As críticas à Teoria do Direito Privado coincidem com os fundamentos da Teoria do Direito Público, ou seja: 1) O Direito do Trabalho possui normas de natureza administrativa; 2) o Direito do Trabalho é composto por normas de natureza estatutária, que eliminam a autonomia da vontade das partes; 3) a maior parte das normas de Direito do Trabalho são indisponíveis, irrenunciáveis e 4) o fundamento jurídico-filosófico do Direito do Trabalho é incompatível com o Direito Privado.
1.4.4- Teoria do Direito Misto
A Teoria do Direito Misto é defendida por PAULO DOURADO DE GUSMÃO, entre outros. Segundo esta teoria, a bipartição romana do Direito em Direito Público e Direito Privado tornou-se inadequada para o Direito produzido pela complexa sociedade moderna que criou ramos jurídicos constituídos tanto de normas de ordem pública, como de normas de ordem privada e que tutelam tanto o interesse público, como o interesse privado.
Nas palavras de PAULO DOURADO DE GUSMÃO, "o direito misto é o em que, sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o interesse privado. Nele se confundem esses interesses, fazendo com que o princípio de liberdade nele não impere. As partes, muitas vezes colocadas em nível de igualdade jurídica, estão submetidas a princípios inderrogáveis, estabelecidos na lei, protetores do interesse social".
O mesmo doutrinador argumenta que "as normas de direito do trabalho são normas de jus congens, não podendo por isso as partes, no contrato de trabalho, dispor de forma diferente do que nelas estiver disposto. Norteado pelo interesse social, apesar de se destinar a reger as relações entre patrões e empregados oriundas de contrato de trabalho, o direito do trabalho não é ramo de direito privado, mas de direito misto".
A principal crítica formulada a esta teoria refere-se à inexistência de um direito híbrido de público e privado chamado "Direito Misto". Segundo SERGIO PINTO MARTINS, "tal fato iria negar, inclusive, a autonomia do Direito do Trabalho, que não poderia ser e deixar de ser alguma coisa ao mesmo tempo".
1.4.5- Teoria do Direito Social
A Teoria do Direito Social é sustentada pelos doutrinadores que reconhecem a existência de um terceiro gênero na Enciclopédia Jurídica, ao lado do Direito Público e do Direito Privado, chamado "Direito Social". Seu principal representante é CESARINO JÚNIOR
Para os adeptos desta teoria, o Direito Social abrange todas as normas de proteção às pessoas economicamente fracas. Assim, seriam ramos do Direito Social, o Direito do Trabalho e o Direito da Seguridade Social.
A principal crítica que recebe a presente teoria é que todos os ramos jurídicos são feitos para a sociedade, com intuito de promover o bem-estar dos indivíduos, ou seja, todo direito é social.
FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, também defensor da Teoria do Direito Social entende que "essa crítica é anacrônica, dado que o direito social corresponde aos direitos de segunda geração ou dimensão, que é o direito de perceber prestações do Estado, equivalente ao segundo postulado da Revolução Francesa, que é o da igualdade, uma evolução do liberalismo clássico, que defendia o primeiro postulado, o da liberdade". E argumenta que "a discussão se esvaziou no momento em que a CF/88 o enquadrou no Capítulo DOS DIREITOS SOCIAIS – arts. 7º a 11, reconhecendo-lhe a natureza de um ramo do Direito Social".
O autor deste trabalho entende que esta linha argumentativa é equivocada, pois confunde dois conceitos distintos de um único termo: "Direito". A classificação do Direito em Público e Privado refere-se ao Direito-norma, o chamado "Direito objetivo", já a enumeração constitucional dos Direitos Sociais, correspondentes aos Direitos Humanos de Segunda Geração, refere-se ao Direito-faculdade, os chamados "Direitos subjetivos".
Se a posição enciclopédica de um ramo jurídico fosse determinada pela posição topográfica de sua matéria na Constituição da República, o Direito da Seguridade Social estaria excluído do "Direito Social", e não existiria Direito Público nem Direito Privado, pois não há capítulos, na Carta Magna de 1998, intitulados "Dos Direitos Públicos" ou "Dos Direitos Privados".
1.4.6- Teoria do Direito Unitário ou Misto com Unicidade Conceitual
Esta teoria é sustentada por EVARISTO DE MORAES FILHO e ARNALDO SUSSEKIND. O primeiro utiliza o termo: "Direito Unitário", o segundo prefere "Direito Misto com Unicidade Conceitual". Os demais defensores desta teoria adotam uma ou outra denominação.
Segundo esta orientação doutrinária, o Direito do Trabalho é resultado da fusão de ramos do Direito Público e de Direito Privado que origina um todo orgânico, totalmente distinto dos dois ramos que lhe deram origem.
A teoria do Direito Unitário difere-se da Teoria do Direito Misto por entender o Direito do Trabalho como um amálgama e não uma mera mistura de substâncias dos dois gêneros clássicos. Do ponto de vista científico, é, indubitavelmente, mais coerente.
A principal crítica formulada a esta teoria aponta a inexistência de um todo orgânico, auto-suficiente e absolutamente diferenciado do Direito Público ou do Direito Privado.
1.5 - FUNÇÕES
Definir a função do Direito do Trabalho corresponde a estabelecer qual o sistema de valores que este ramo jurídico pretende realizar. Esta tarefa sofre a influência de fatores ideológicos e interesses econômicos, políticos, ou sociais, que conduzem, dependendo da compreensão que o intérprete faz da realidade, a conclusões distintas, algumas absolutamente independentes, outras que se comunicam entre si.
Sem dúvida, a função de proteger o trabalhador é a mais aceita pela doutrina brasileira, embora outras lhe sejam atribuídas. Conforme o ensino de ALICE MONTEIRO DE BARROS, "o Direito do Trabalho, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua, possui, conforme a concepção filosófica de seus expositores, as funções tutelar, econômica, conservadora ou coordenadora". A este rol de funções AMAURI MASCARO NASCIMENTO acrescenta a chamada "função social do Direito do Trabalho".
1.5.1- Função tutelar
Para a doutrina majoritária brasileira, o Direito do Trabalho deve proteger o trabalhador diante do poder econômico, evitando que este o absorva. Esta tutela concretiza-se por meio de leis de origem estatal ou do reconhecimento de poderes restritivos da autonomia individual às entidades sindicais.
1.5.2- Função econômica
A função econômica é sustentada pelos doutrinadores que pretendem a inclusão do Direito do Trabalho entre as divisões do Direito Econômico. Segundo essa linha de pensamento, conforme ensina AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "o direito do trabalho visa a realização de valores econômicos, de modo que toda e qualquer vantagem atribuída ao trabalhador deve ser meticulosamente precedida de um suporte econômico, sem o qual nada lhe poderá ser atribuído".
1.5.3- Função social
Contraposição da corrente anterior, os defensores da função social do Direito do Trabalho afirmam que este ramo especializado do Direito objetiva a realização de valores, não econômicos, mas sociais, especialmente o valor absoluto e universal da dignidade humana.
1.5.4 -Função conservadora
Conforme o ensino de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, os seguidores desta linha de pensamento sustentam que o Direito do Trabalho é "expressão da vontade opressora do Estado, vendo nele nada mais do que uma força de que o Estado sempre se utilizou, desde os tempos em que se falava em legislação industrial, para sufocar os movimentos operários. Neste caso, as leis trabalhistas não teriam outra função senão a de aparentar a disciplina da liberdade; na verdade, a de restringir a autonomia privada coletiva e impedir as iniciativas, que embora legítimas, possam significar de algum modo a manifestação de um poder de organização e de reivindicação dos trabalhadores".
1.5.5- Função coordenadora
Os autores que sustentam a função coordenadora do Direito do Trabalho entendem que a função do Direito do Trabalho não é a proteção do trabalhador, nem a sufocação de movimentos reivindicatórios trabalhistas ou a realização de determinados valores econômicos ou sociais, mas a coordenação de interesses entre capital e trabalho, com a adoção de medidas nem sempre protecionistas ou tutelares.
1.6- AUTONOMIA
Um ramo jurídico alcança autonomia quando, por possuir princípios, objeto, instituições, normas próprias e maturidade doutrinária, desprende-se do ramo em que foi originado.
Atualmente, não há dúvidas quanto à autonomia do Direito do Trabalho. Esta autonomia tem sido abordada pelos doutrinadores sob cinco perspectivas: autonomia legislativa ou legal, autonomia doutrinária, autonomia didática, autonomia jurisdicional e autonomia científica.
1.6.1- Autonomia legislativa
O Brasil não possui um Código de Trabalho como possui a França. No entanto, em virtude da existência da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, que representa um estatuto próprio e independente, além da publicação de um grande número de leis esparsas tratando de matéria trabalhista; diversos doutrinadores, a exemplo de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, ARNALDO SUSSEKIND, EVARISTO DE MORAES FILHO, MOZART VICTOR RUSSOMANO, ORLANDO GOMES e SERGIO PINTO MARTINS entre outros, têm reconhecido a autonomia legislativa do Direito do Trabalho brasileiro.
1.6.2- Autonomia doutrinária
A autonomia doutrinária traduz-se na existência de uma bibliografia própria. É notória a existência de grande número de obras doutrinárias sobre Direito do Trabalho no Brasil, incluindo obras clássicas de reconhecimento nacional e internacional.
1.6.3- Autonomia didática
A autonomia didática do Direito do Trabalho revela-se na inclusão de sua matéria no currículo acadêmico das faculdades de Direito, assim como sua exigência nos Exames de Ordem, obrigatórios para a habilitação do bacharel em direito como advogado.
1.6.4- Autonomia jurisdicional
A autonomia jurisdicional evidencia-se pela existência de um órgão especializado do Poder Judiciário que aplica o ramo jurídico em estudo: a Justiça do Trabalho.
1.6.5- Autonomia científica
Demonstra-se a autonomia científica do Direito do Trabalho pela formulação de institutos e princípios próprios, distintos dos institutos e princípios do Direito Civil e dos demais ramos jurídicos, como o princípio da proteção ao trabalhador, da continuidade dos contratos de trabalho, da irrenunciabilidade de direitos, etc.
